Criterios
Jurisprudenciales
El Tribunal Supremo Español, ha seguido
la interpretación de la Suprema Corte
de los Estados Unidos de América,
según la cual para establecer que
una obra es pornográfica se requiere
de la concurrencia de los siguientes elementos:
a)
El material tomado en su conjunto aparezca
dominado por un interés libidinoso
b) Que sea patentemente ofensivo porque
se desvíe de los “estándares”
contemporáneos de la comunidad
relativos a la representación de
materias sexuales.
c) Que se halle totalmente desprovista
de valor social y que la obra tomada en
su conjunto carezca de valor literario,
artístico científico, político.27
En
líneas generales puede decirse que
los criterios para definir el carácter
pornográfico de una obra, tanto por
parte de la doctrina como por la jurisprudencia,
se han fijado a partir de la interpretación
de la jurisprudencia de los Estados Unidos.
Sin embargo, surgen algunos cuestionamientos
en relación con este concepto; en
primer lugar por que hace referencia al
contexto social, esto es; a los “estándares”
mayoritarios de la comunidad, relativos
a la representación en materia sexual,
por lo tanto se está recurriendo
a consideraciones de carácter moral;
debido a que dependerá de cada persona
y del contexto en el que se desarrolle,
el hecho de “calificar”
un producto como pornográfico; sin
olvidar que al determinar el “valor
científico, literario, artístico
o educativo” también se hace
referencia a juicios de valor; criterios
que están en permanente evolución.
Las
imprecisiones señaladas, actualmente
no revisten la gravedad que tenían
cuando estaba en vigor el “Delito
de escándalo público”,
refiriéndonos exactamente al delito,
antes de que operara la reforma de la LO
5/1988; pues recordemos que se calificaba
una obra como pornográfica con base
en “la moral sexual colectiva”
, empleando conceptos tan vagos e imprecisos
como “pudor”, “recato”,
“buenas costumbres” o “moral
pública”; convirtiéndose
así la Jurisprudencia en una auténtica
fuente de creación del Derecho Penal,
imponiendo su particular punto de vista
con la finalidad de proteger la referida
moral.
Sirvan
a título de ejemplo, para corroborar
lo anterior las sentencias del Tribunal
Supremo de 2 de abril de 1980, 7 de octubre
de 1980, 16 de enero de 1981, 2 de marzo
de 1983 [RJ 1983\1749]; en donde se establece
que la “pornografía es la descripción
de imágenes que, a causa de su tendencia
a la lascivia o excitación a la lujuria,
da lugar a una conducta o actividad productora
de una daño en la honestidad colectiva,
por afectar al pudor, recato y buenas costumbres,
de forma grave y trascendental; la pornografía
ha de entenderse a un criterio de generalidad
o de común aceptación por
la concepción cultural dominante
en una época que, aunque mudable,
siempre se mantiene dentro de una línea
de normalidad”.
Ante
lo cual se planteó el siguiente cuestionamiento:
¿Hasta que punto puede ser una limitante
al derecho fundamental de expresión
la noción jurisprudencial de pornografía?
En
la sentencia 62/1982, de 15 de octubre,
el Tribunal Constitucional se pronunció
con respecto a la condena por el delito
de escándalo público, dictada
contra el editor del libro titulado A
ver; quien en el recurso de amparo
solicitaba se declarara la inconstitucionalidad
del artículo 431, debido a que la
sentencia que impugnaba vulneraba el derecho
a la libertad de expresión; considerando
el Tribunal Constitucional que la condena
era conforme a la Constitución, en
virtud de que “el legislador puede
establecer límites a la libertad
de expresión con el fin de satisfacer
las justas exigencias de la moral; el concepto
de moral puede ser utilizado por el legislador
y aplicado por los Tribunales como límite
del ejercicio de los derechos fundamentales
y libertades públicas; con especial
protección de la juventud y de la
infancia. La pornografía no constituye
siempre y en todos los casos un ataque a
la moral pública”.
Con
ello se pone de manifiesto que se limita
el derecho fundamental a expresar y difundir
libremente los pensamientos, las ideas y
las opiniones, mediante la palabra, el escrito
o cualquier otro medio de reproducción
(artículo 20 de la Constitución
Española) en aras a la “protección
de la juventud y de la infancia” (artículo
20. 4 de la Carta Magna). Actualmente el
Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio
para definir la pornografía, así
ha sostenido que “la pornografía
en relación con su difusión
a menores o incapaces, desborda los límites
de lo ético, erótico y de
lo estético, con finalidad de provocación
sexual, constituyendo imágenes obscenas
o situaciones impúdicas, y en esta
materia las normas deben ser interpretadas
de acuerdo con la realidad social”28.
